Viviamo in una società nella quale ad ogni piè sospinto vi è una sollecitazione degli stimoli sessuali, sia esplicitamente che in maniera più o meno indiretta. Vi è un “mercato del sesso”, come vi è una “industria del sesso”, anche se il termine “industria” va preso cum grano salis. Se ne occupano economisti, sociologi, mass-mediologi, filosofi, moralisti. Il fenomeno sembra interessare il giurista prevalentemente nella sua dimensione criminale e criminologica: la tratta degli esseri umani, la malavita organizzata, l’immigrazione clandestina.

Lo studioso del diritto privato sembra esservi indifferente. In genere, quando tratta di negozi “contrari al buon costume” accoglie come se fosse una ciambella di salvataggio la tesi secondo cui essi non comprendono solo quelli che offendono il “buon costume sessuale” e rivolge la sua attenzione a questi altri. In tal modo evita di dover trattare un tema pruriginoso, quasi che a parlare di sesso ci si sporchi la penna. Eppure, quando si scrive di discriminazione e di molestie sul luogo di lavoro, di violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale, di danno alla vita di relazione, di che cosa si tratta, se non, direttamente o indirettamente, di questioni sessuali? Il comune senso del pudore non dovrebbe dunque costituire un freno inibitorio, e d’altronde honni soit qui mal y pense.

Non ci si nasconde, ovviamente, tutte le problematiche che sono sottese al “mercato del sesso”: in particolare lo stretto legame con lo sfruttamento di persone culturalmente e psicologicamente debilitate, a partire da minori, adolescenti e giovanissime; la circostanza che esso sia controllato, in parte significativa, dalla criminalità, o contiguo a mercati che lo sono (come quello della droga); l’approccio del c.d. femminismo giuridico che vede in gran parte delle prestazioni e dei prodotti sessuali manifestazioni tangibili di una violenza sicuramente psicologica e sociale, e spesso anche fisica, degli uomini nei confronti delle donne.

Ma pur avendo tutti questi caveat ben chiari rimane l’interrogativo: si tratta di fenomeni esclusivamente criminali cui il diritto privato è – e deve essere – del tutto estraneo? Oppure vi è spazio per una rimeditazione che, pur consapevole dello slippery slope sul quale potrebbe venirsi a trovare, tuttavia va affrontata? Ma soprattutto, quali sono questi contratti contrari al buon costume? È possibile cercare di fornire qualche elemento per individuarli in prevenzione, oppure si è costretti a rimettersi ad una valutazione ex post e fortemente soggettiva affidata al giudice?

Un approccio metodologicamente corretto dovrebbe partire dalle cifre, perché sono alla base di un fenomeno economico e sociale sotto gli occhi – è il caso di dire – di tutti: i marciapiedi notturni, le edicole, le pagine di Internet, i programmi televisivi, i tabelloni pubblicitari.

Quando però si vanno a cercare le cifre si scopre che la pruriginosità dell’argomento non allontana solo il giurista. La dimensione scabrosa e para-criminale della “industria del sesso” esclude, quanto meno nel nostro paese, dalle rilevazioni statistiche il settore, i cui operatori, individuali o imprenditoriali, preferiscono mimetizzarsi all’interno di categorie ben più ampie e “rispettabili”. I dati di cui si dispone sono, dunque, assai frammentari e tuttavia significativi, giacché è ragionevole ritenere che si tratti di stime per difetto. Se si applicano i criteri offerti dalla copiosa letteratura di teoria economica sul punto e volendo considerare il “mercato del sesso” come un qualsiasi altro bisognerebbe, invece, avere le cifre delle imprese, degli addetti, dei clienti, del fatturato, della tipologia di beni e servizi offerti, del c.d. indotto sia a monte che a valle, del numero di operazioni economiche, della spesa media pro-capite.

E prima ancora di raccogliere dati ed applicare indicatori occorre individuare “il mercato rilevante”; vedere se e in che misura il “mercato del sesso” vada frazionato in sotto-mercati; quale sia il livello di sostituibilità fra beni e servizi, se e quali siano le barriere all’entrata, la dinamica dei prezzi, l’influenza – certamente non trascurabile – della regolazione. È bene, infatti, subito chiarire che individuare nella prostituzione l’essenza del “mercato del sesso” appare riduttivo, giacché esso pare comprendere, almeno a prima vista, una molteplicità di altre attività di sicuro rilievo economico.

Molto schematicamente, ed in via di prima approssimazione, pare possibile distinguere fra prestazioni individuali, nelle quali la domanda viene soddisfatta da un operatore individuale; prestazioni impersonali in cui il servizio è riprodotto per un numero indeterminato di clienti; produzione e fornitura di beni connessi all’esperienza sessuale.

Il tratto unificante appare quello di una attività, dietro corrispettivo (di qui il mercato), volta a soddisfare in via primaria il bisogno sessuale di una persona. Sembrerebbero potersi escludere dal mercato quei beni o quei servizi che in via indiretta contribuiscono a ciò, altrimenti esso si estenderebbe a macchia d’olio comprendendo profumi e creme di bellezza, estetiste e chirurghi estetici, biancheria intima e palestre, discoteche e località di villeggiatura et similia.

Tuttavia la scelta di tenere fuori questi settori serve a segnalare che – a voler utilizzare una fin troppo didascalica distinzione manualistica – se il sesso non è la causa di molti negozi, ne è certamente il motivo, giuridicamente e socialmente rimarchevole, in particolare ove esso sia illecito e comune alle parti.

A scanso di equivoci conviene poi precisare che il richiamo al concetto di “causa”, ed in particolare l’etichetta di “causa sessuale” ha una funzione essenzialmente evocativa della peculiarità di tali negozi, in quanto, in termini rigorosi, la loro causa, intesa sia nel senso di giustificazione dello scambio che di funzione economicosociale, è essenzialmente commutativa. Parlare di una “causa sessuale” serve tuttavia a cercare di fissare i criteri comuni di una vasta tipologia di rapporti economici, e dunque giuridici, che presentano problematiche simili, si collocano in settori contigui, e che è opportuno esaminare in un contesto unitario.

In sintesi, il “mercato del sesso” appare un mercato sommerso, sovente qualificabile come “grigio”, estremamente opaco e comunque resistente alla disciplina giuridica, se non quella criminale e di polizia. Ma è proprio questa considerazione, accomunata alla sua dimensione economico-sociale, che induce a chiedersi se si tratti di un mercato senza diritto, ovvero se sia un mercato fortemente conformato da regole sociali, oppure, ancora, un mercato nel quale la pudicizia dello sguardo del giurista gli impedisce di vedere gli evidenti segni di una considerevole opera di giuridificazione, apparentemente neutrale ed indistinta.

Alla fin troppo facile obiezione che in tal modo si finisce per legittimare attività che non lo sono, né dovrebbero esserlo, è altrettanto facile rispondere per un verso che se il fenomeno è così diffuso è piuttosto improbabile che i giuristi, come categoria sociale (e con particolare riferimento a quelli di sesso maschile), ne siano esclusi e che nessuno fra loro abbia – per fare esempi banali – acquistato una rivista pornografica, utilizzato una chat erotica, fatto uso di sostanze stimolanti. È dunque più l’ipocrisia che la moralità a cancellare dal panorama giuridico l’esperienza in cui si viene coinvolti.

La seconda obiezione, più tecnica, è che alla base del diritto privato vi è un principio generale di libertà per cui è lecito e valido tutto ciò che non è proibito. E compito precipuo del giurista è sforzarsi di comprendere cosa sia proibito – e dunque invalido o fonte di responsabilità – e quanto invece rientra nella sfera dell’autonomia privata.

Questa operazione, come si vedrà, porterà a soluzioni variegate, giacché i fenomeni sono piuttosto diversi fra di loro. In limine occorre chiarire che, per quanto riguarda il diritto civile italiano, il tradizionale approccio che si articola seguendo il binomio contrarietà al buon costume/in pari causa turpitudinis appare decisamente inappagante sia in termini strettamente tecnici che sotto quello della politica del diritto, e richiede dunque una approfondita rimeditazione.

Una ulteriore considerazione preliminare è d’obbligo. Sicuramente il mercato qui analizzato vede prevalentemente come “consumatori” di beni e servizi le persone di sesso maschile e come “fornitori” di prestazioni persone di sesso femminile. È indubbio che ciò rifletta, ad uno stadio quasi primordiale, la differenza fra i sessi; ed una certa visione (anzi, propriamente: l’immagine) che l’uomo ha della donna. Sono ben diffuse ed argomentate le tesi secondo cui tale visione si traduce, ad altri livelli, in discriminazione e, anche, violenza.

E tuttavia se si guarda al problema dall’angolo visuale del mercato (che certo non può essere l’unico, ma che non può nemmeno essere escluso) si deve notare come sia la forte domanda a sviluppare l’offerta, e la condizione dell’acquirente – in un ipotetico mercato libero da ogni considerazione morale – non è certo quella più forte, giacché una sola categoria, per natura (gli uomini), è collocata dal lato dalla domanda, e una sola categoria, sempre per natura (le donne), è in grado di soddisfarla senza trovarsi, generalmente, in una condizione di reciprocità.

Va poi considerata, in una ricognizione la quale voglia tener conto dell’evoluzione sociale, la particolarità del vasto mercato transessuale nonché di quello omosessuale maschile (dunque uomini da entrambi i lati), nonché il crescente mercato (dal lato della domanda) femminile, di cui i segni più evidenti di emersione sono le diffuse “feste di addio al nubilato”, gli “strip” dell’8 marzo, ed i viaggi verso paesi in cui il sesso maschile può essere acquistato a basso prezzo. Una nicchia, ancora, ma che non consente di accogliere, senza riserve, un generalizzato marchio “maschilista” verso una ricerca in questo settore.

I vari problemi che si intendono analizzare suggeriscono alcune considerazioni d’insieme:

L’ordinamento civilistico, attraverso l’art. 2035 cod. civ. lungi dall’esprimere una indifferenza dell’ordinamento fissa una regola cui il mercato del sesso, in larga misura, si adegua: a seconda della forza contrattuale delle parti, prima una parte esegue la propria prestazione, poi subito dopo giunge la contro-prestazione. È un mercato in cui il credito – di danaro o di prestazione – come pure la durata costituisce l’eccezione. Il contratto illecito tout-court ha come regola operazionale il ripristino forzoso dello status quo ante.

Quello contrario al buon costume rende immodificabile l’operazione economica come si è realizzata. La regola esprime un disvalore, ma al tempo stesso un riconoscimento, sia pure limitato, all’essenza della prestazione e non a tutte le sue statuizioni accessorie. Riflette assai bene lo spirito del tempo in cui è stata fissata, fortemente condizionato da convenzioni – che oggi definiremmo ipocrisie – sociali. Chi naviga per i mari delle prestazioni sessuali a pagamento deve sapere ciò che lo attende; verrà educato dall’esperienza e non dall’ombra della legge; soprattutto non porterà (e non potrà portare) queste vicende davanti al giudice (“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”).

Proprio quest’ultimo principio porta a ritenere che, in generale, nella tradizione giuridica occidentale il “mercato del sesso” sia governato prevalentemente da regole sociali cui sono collegate sanzioni sociali, prevalentemente reputazionali (la lingua, nella sua trivialità, è sintomatica: Tizio è stato “sp....nato”). Dunque si potrebbe ben giungere alla conclusione che, in fondo, il “mercato del sesso” può fare a meno di regole giuridiche ed è anzi meglio così.

Trattandosi di un terreno viscido, qualunque legislatore rischia di provocare più danni che ordine. La società nelle sue diverse articolazioni (basti pensare alle differenze fra metropoli e piccolo centro; fra contesti permissivi e forte controllo sociale) è meglio attrezzata per regolare i fenomeni adattandosi con gradualità al comune sentire e risolvere le troppe antinomie che il diritto fatica a inquadrare. L’idea della funzione quasi taumaturgica delle regole giuridiche emerge chiaramente in questo contesto: in fondo l’assetto attuale è preferibile perché nessuno sente l’esigenza di modificarlo se non sotto l’aspetto assai rilevante del diritto penale e dell’ordine pubblico.

La stessa carenza di studi giuridici, ben lungi dal costituire una lacuna, indica il (modestissimo) peso effettivo che le questioni civilistiche hanno in subiecta materia.

A tale visione socializzante è possibile obiettare che forse essa non si applica (rectius: non è opportuno che si applichi) a tutti i negozi “con causa sessuale” dovendosi invece fare alcune importanti distinzioni. In ogni caso, quali che siano le preferenze, il “mercato del sesso” appare costituire un campo di indagine negletto dei rapporti fra diritto e società, che forse varrebbe la pena fosse meglio studiato senza pruderies o voyeurismi.

Una peculiarità del “mercato del sesso” – che dovrebbe attirare l’attenzione degli studiosi delle varie discipline – è che esso si colloca (a fianco di?, al centro di?) un non-mercato che è quello delle relazioni interpersonali affettive e sessuali prive di connotazione economica. Dal punto di vista della teoria economica, il sesso, trattandosi di un “bene di consumo”, nella maggior parte dei casi viene soddisfatto al di fuori del mercato. La situazione è diversa da altri bisogni primari che potrebbero essere assimilati, come quelli alimentari per i quali comunque occorre rivolgersi al mercato.

Nell’esperienza sessuale ogni persona è naturalmente dotata di una propria dimensione e solitamente soddisfa i propri bisogni al di fuori del mercato senza in alcun modo farvi ricorso esercitando la propria libertà. Quando ciò avviene è perché il soggetto non si sente appagato nella sfera individuale ovvero è alla ricerca di nuove prestazioni.

Il “mercato del sesso” dunque può essere una risposta ad un fallimento del “non-mercato”. Molti di questi bisogni sono indotti, soprattutto attraverso la rappresentazione degli stili di vita, ma ciò pare coerente con una società dei consumi.

Quale la conseguenza dal punto di vista giuridico, o, meglio, della politica del diritto?

Una volta che questi bisogni esistono, piuttosto che ignorarli oppure bollarli come immorali, è forse preferibile cercare di comprendere come essi possano soddisfatti in una cornice legale, anziché illegale. Ed ancora, vi sono numerose aree nelle quali il mercato esiste per il funzionamento del non-mercato: nei siti di incontro telematico, nella vendita di prodotti stimolanti l’esperienza erotica della coppia e via dicendo. Le due sfere sono dunque strettamente collegate fra di loro e crescono (o si riducono) in correlazione. Molti dei contratti “con causa sessuale” svolgono dunque una funzione meritevole di tutela.

In realtà la dimensione sessuale è da tempo pienamente entrata nel mondo del civilista.

La sessualità come diritto fondamentale

Gli ordinamenti moderni riconoscono che la sessualità costituisce un aspetto fondamentale della esperienza umana. L’integrità fisica, come diritto inviolabile, comprende anche l’aspetto sessuale, protetta non solo da atti di violenza, ma anche da altri illeciti colposi. Il danno alla sessualità costituisce una delle più importanti voci nel risarcimento alla persona. Il diritto fondamentale a costituire una famiglia evidentemente contempla – sia pure in una prospettiva prevalentemente riproduttiva – l’esplicazione dell’attività sessuale. Tutto il dibattito sulla liceità delle tecniche di contraccezione ruota attorno alla libera esplicazione del desiderio sessuale.

La sessualità come obbligo

La previsione, fra gli obblighi scaturenti dal matrimonio, della fedeltà coniugale ha come corollario un obbligo di dedizione fisica di un coniuge nei confronti dell’altro. Anche se la legge e la giurisprudenza sono estremamente cauti nell’individuare il quantum e il quomodo nell’assolvimento dell’obbligo, pare acquisito il principio secondo cui il rifiuto assoluto di adempimento costituisce giustificazione per la separazione personale e per lo scioglimento del vincolo.

L’attività sessuale come responsabilità

Allo stesso tempo l’esercizio del diritto della libera esplicazione dell’attività sessuale è fonte, da lungo tempo, di responsabilità civile, come nel caso della trasmissione di malattie veneree (di cui l’AIDS è la forma più recente e devastante). A libertà dunque si accompagna, come è abituale nei sistemi moderni, responsabilità.

La sessualità come sfera intima

La dimensione sessuale della persona non solo trova un complesso quadro di riferimento, ma anche forme di tutela specifiche connesse alla sua natura intima. Se “la vie privée doit être murée”, quella sessuale lo è ancor di più. Così, al di qua e al di là dell’Atlantico, ad essa fa riferimento in modo precipuo la riservatezza. Le scelte e le preferenze sessuali sono insindacabili e non conoscibili dall’esterno anche più delle vicende attinenti alla salute individuale.

Ora, se del sesso il diritto privato si occupa in maniera così diffusa, è difficile che una visione d’insieme possa trascurare del tutto la prospettiva contrattuale e la intersezione fra questo diritto fondamentale ed il mercato. Il che non significa affatto che le conclusioni debbano essere vincolate. Nel diritto come in tante altre vicende umane, le soluzioni più appropriate vengono da un confronto di opinioni sulla base delle quali offrire sintesi efficaci. E a chi ritenga che queste cautele intellettuali non giustifichino comunque il trattare un tema sconveniente, sia consentito ricordare le parole del poeta: “Homo sum: humani nihil a me alienum puto”.



1) Il presente articolo sintetizza il piano di lavoro di uno scritto ben più ampio che tratterà, dal punto di vista del diritto contrattuale ed in chiave comparata, dei servizi “sessuali” come prostituzione, spogliarello, lap-dance, peep-show , servizi telefonici e telematici “erotici”; dei “prodotti sessuali” come video e immagini pornografici, prodotti erotici, farmaci afrodisiaci; delle “imprese del sesso” come il produttore di film pornografici, i cinema “a luci rosse”, night-clubs, club privés, porno-shops, l’agenzia di “relazioni sociali”, i siti di incontro telematico; l’operatore di “turismo sessuale”; nonchè dei “lavoratori del sesso”. Una prima anticipazione dei profili più tecnico-giuridici è comparsa sulla “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile” 2007, 1191.




*Dice di sé.
Vincenzo Zeno Zencovich. Professore ordinario di Diritto privato comparato presso la Facoltà di giurisprudenza della Terza università degli studi di Roma.

MARCEL PROUST Se un po’ di sogno è pericoloso, ciò che ne guarisce non è sognare meno, ma sognare di più, sognare tutto il sogno. Bisogna che si conoscano perfettamente i propri sogni per non più soffrirne. (Da “All’ombra delle fanciulle in fiore”, 1919)